“居住权”的概念的最初是由罗马法创建的，乃使用权的其中一种，是指非房屋所有权人居住他人房屋的权利。其目的是为了保障特定人使用他人房屋而获得生存的权利。因其具有高度的人身依附性，罗马法将其认定为人役权的一种形式。

在《民法典》颁布之前，我国法学界对居住权的功能定位以及制定居住权所带来的价值进行了一系列的论辩。对于居住权的功能性定位，总结一下，大致可以分为两类。一是居住权的社会性功能；二是居住权的投资性功能。本文只论述居住权的社会性功能。

居住权的社会性功能主要表现在家庭关系等具有浓重伦理色彩的领域。如根据赡养、抚养、财产继承等需要，在家庭内部关系中需要着重保护弱势群体一方的居住问题。这个问题，在《物权法》启动之时，法学大家们就对“居住权”有过讨论，设立居住权的初衷是为了“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人房屋的权利”。因此在家庭伦理中居住权延伸出无偿性、不可转让性、人身依附性等特征。

在2001年5月28日法制工作委员会召开的《物权法》草案专家讨论会上，中国政法大学的江平教授就主张设立居住权，这个建议也得到了一些学者的支持。在当时的社会环境下，由于只能在有限的范围内发挥作用，以“适用面很窄”的缘由而被删除。在而后的十几年中，我们经济快速发展，在各个领域都发生了巨大的变化，关于居住权纠纷的案件也越来越多，为了更好的适应社会对居住权的需求以及更加有效合理地解决居住权纠纷案件。《民法典》设立居住权制度是必然的。01

《民法典》中涉及居住权的法律条文为第366条之第371条，总计7条。纵观该7条法律条文，可以明显感觉出居住权社会性功能的体现。例如《民法典》第366条中：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权。但却没有给予居住权人收益的权利。第368条中：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。虽然但书部分表明当事人可以另外约定居住权合同为有偿合同，但是从条文本身来看，立法机关认为居住权能的无偿设立为常态，有偿设立为例外情况。其目的是以“无偿”前提来保护社会中弱势群体的居住问题，体现出居住权社会性功能中的无偿性。《民法典》第369条规定：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。该条文体现出居住权作为人役权是为了保护居住权人自身的居住利益，因而具有严重的人身依附性，体现出居住权的不可转让性。虽然但书中表示当事人另有约定的话，设立居住前的住宅是可以出租来获取收益。但也只是作为例外情况体现出居住权的投资性功能。

可以看出，我国立法从不设立居住权到设立居住权，更多的是看中了居住权中的社会性功能，即居住权的设立可以更加有效地保护弱势群体居住的问题。而更多看中社会性功能，本文认为是从政策和实际需要出发的。

据立法机关的说明，之所以创设居住权制度，是为了“落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，以满足特定人群的需要。”而对特定人群的解读，本文认为是社会中的弱势群体包括如老人、孕妇、小孩等。因此民法典条文具有明显的政策导向性，现有居住权的重点位于社会保障方面，即保护弱势群体的方面来考虑居住权。由此立法条文更侧重于强制性规范，而非私人自治。

着重强调居住权社会性也与居住权纠纷的案子大都围绕赡养、抚养、老人老年居住问题等带有浓重伦理色彩的领域有关。例如居住权纠纷案例有的是因身份关系而产生。如（2013）泉民终字第2914号民事判决书中，刘某与郭某结婚并且婚后与郭某父母一起生活居住，刘某户籍已迁入郭某家中并生有一子。2003年郭某因意外事故死亡。刘某与郭某父母仍然共同生活，后刘某与郭某父母发生争执，郭某父母随后禁止刘某出入房屋并阻止刘某居住。现刘某无其他房屋可住。因法院裁判时，没有相关居住权条文的引用，所以只能从婚姻法相关原则性条文来判决此案。但该案例却明显应当由居住权制度来解决刘某在丈夫死后的其一直享有的居住权受到侵犯的问题。居住权案例有的是因遗赠行为的发生而产生所有权转移，现所有权人要求居住人搬出而产生，如（2014）通中字第0619号民事判决书中，高某祖父与前妻(1992年去世)生有一子一女，1993年高某祖父购得此房屋，后高某祖父与张某于2006年登记结婚。2008年高某祖父立下遗嘱，将房产遗赠给孙子高某。二审法院查明：高某祖父生前邻居、好友均表示，高某祖父生前提及房产遗赠给高某，但张某享有居住权。同时查明张某无经济来源和其他住房。法院判决张某享有居住权。现实社会中，关于居住权的纠纷越来越多，社会迫切需要关于居住权的相关制度。法律是为了适应社会的需要而不断作出调整的，因此《民法典》中出现了居住权的相关制度，由于在案件中，关于居住权的案例大都围绕家庭伦理纠纷，为了更好地保护家庭中的弱势群体。现有的居住权自然要更为重视居住权社会性功能而展现出来的保障弱势群体居住的能力。

百姓越来越围绕居住权而订立相关的合同、契约。随着我国社会老龄化的发展，老年人为了保证自己老有所居而与子女或其他亲属订立居住权合同现象越发普遍。如在房屋拆迁后，新房屋登记簿上老人往往会写自己子女的姓名，但为了保证自己老有所居，会与其子女签订《居住权保证协议》等合同来保证自己的居住利益。如（2016）京0114民初1714民事判决书中：周某与其子女签订《父周某住房居住权保证协议》其中一款为“不论北京市昌平区龙泽苑西区XX号楼XX门XX号的房屋产权在兄弟姐们谁的手下，在父亲周某有生之年都享有该房屋的永久居住权。不经父亲同意不得再出手，也不能以任何理由在兄弟姐妹之间提出父亲住房费用问题”。但类似于这种《居住权保证协议》属于债权，效力不及物权，不具有对世性，无法有效地保护自己的合法权益。而设立居住权，即可向登记机构申请居住权登记，获得对抗所有权人排除妨害请求权。

在申请强制执行的案件中，往往会由于被执行人名下只有一处可供执行的住所，而遇到难以有效执行来平衡执行人的合法利益以及被执行人生存的权利。例如在（2015）南法执行异字第00001号中，昌某公司请求执行84号房屋的所有权，但是84号房屋为被执行人李某（已年满71周岁，并且无其他财产可供执行）名下的唯一住房。昌某公司承认拍卖、变卖或以物抵债后该房屋继续由李某居，直至其死亡。这种执行方法具有特别的价值，即在保留居住权的条件下执行该房屋所有权，在执行人承认给予被执行人无偿居住的情况下。既保障了被执行人李某的生存权，又可以防止案件久拖不执。居住权制度的确立以及发展能为破解强制执行过程中唯一住房问题提供一条合理的途径。

从上述情况可以看出，当下关于居住权问题大多是围绕身份关系、或保证自己老有所居、或赠与等情形而展开。这些方面大都属于社会性居住权领域。我国《民法典》关于居住权的设定自然应当符合当代居住权现状而侧重于与社会性保护方面。

因此在居住权制度的发展中，应当逐渐确认以意思自治为核心的价值基础。德国关于居住权的经验已经表明，居住权的不可转让性并非是不可突破的，应当实现房屋利用多元化来追求房屋的最大经济效率。即居住权的投资性比例应当逐渐扩大。

《民法典》第369条前半段规定：居住权不得转让、继承。根据文义解释，这应当属于强制性规范。但从德国长期居住权制度设定来看，居住权作为人役权的不可转让性应当顺应社会发展予以突破。例如在国外分时度假酒店式产权的发展，该概念就是“分时度假”，是度假村酒店的开发商，将每间各方的使用权每年按周划成52份，用优惠的价格按分销售给顾客。顾客没购买一份就能拥有一定期限内在这一住所每年住宿一周的权利（该期限一般为20年至40年）。这样不仅有利于开发商提前收回成本，而且可以让顾客以较低的价格买到旅游旺季的酒店。但由于购买者购买的时权是特定的酒店并且期限较长，购买者不可能一辈子都在同一地方度假。因此，为了便于销售，出现了时权交换公司。时权交换供给是为了让不同地区或国家的时权购买者（居住权人）提供相互交换的平台。因此在该种情况下，居住权的不可转让性明显被突破。并且，在国外，时权购买者一般是事业有成接受过良好教育的中产阶层。随着我国经济的不断发展，本文认为分时度假酒店式产权会越发收到我国中产阶级的欢迎。在这种社会发展的趋势下，居住权不可转让性并非是金科玉律，在居住权制度的发展中不可转让性应当予以突破。

居住权具有社会性与投资性双重功能，社会性居住权体现出国家的强制性管制以及对社会问题的考量，主要表现为保障社会中弱势群体的居住问题，即在家庭关系等具有浓重伦理色彩的领域以及国家规定的社会保障领域，体现出无偿性、不可转让性；投资性居住权主要体现为以私人自治为核心采取意定方式设立。主要表现在旅游、酒店等商业领域，体现出有偿性、可转让性。

《民法典》规定了居住权的设立方式、权利主体与客体、权利期限等。主要侧重于对社会性居住权的考量，其中一部分原因是由于立法机关根据党中央相关的政策，基于对弱势群体的居住问题来对居住权制度进行设立，另一部分原因主要是由于社会中确实存在着关于居住权问题而展开的纠纷，以及该类型纠纷呈现多样化趋势，基于为了更有效解决居住权纠纷而对居住权进行设立。

因此本文认为，现《民法典》关于居住权的设定主要围绕社会性功能即保障弱势群体住房问题，是符合现代社会反映出来的居住权纠纷，即主要围绕家庭关系等浓重伦理色彩的领域。对于保护弱势群体的考量，居住权更多加以强制性规范是合理且必要的。但随着社会经济的发展，居住权其本身所具有的投资价值以及经济效益是不可忽视的，因为房屋所有权所体现出来的经济价值占自然人财产比重会越来愈大，而居住权投资性功能可以为所有权人合理运用所有权带来经济效益提供新的桥梁。为房屋所有权人和非所有权人之间处理房屋居住问题提供新的合理有效的处理途径。居住权的投资性功能在今后居住权设定发展中应逐渐被重视，投资性功能的在条文中所占比例应逐步扩大。