善嘉读法
【善言嘉见】论工伤认定案件中劳动关系的确认
随着国家经济和社会的发展，法治国家、法治社会的建设，社会保险行政部门处理工伤认定申请的频率也在逐年上升。工伤认定是一种行政确认行为，是实现对劳动者基本权利的劳动保护手段，对维持社会良好秩序有积极的影响。根据《工伤保险条例》第十八条第一款“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”之规定，劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提，本文重要讨论的是工伤认定案件中劳动关系的确认。
一、雇佣关系、劳动关系、劳务关系
这三者关系容易混淆，区分三者关系有利于工伤认定案件的处理。
（一）雇佣关系、劳动关系及劳务关系间的联系
三者都是调整劳动者与用人者之间的关系。无论是雇佣关系、劳务关系还是劳动关系，其中的一方必然是提供劳动的一方，另一方是接受劳动成果，并提供相应报酬的一方。三者关系之中，提供劳动的一方从表面上看都处于相对弱势的地位，而接受劳动成果的一方，无论从法律关系上界定是否地位平等，但看似均处于强势地位，一般表现为均按接受劳动成果一方的要求提供劳动。三者关系从法律规范调整的情况来看，无论受哪种法律规范调整，其规定均明显偏重于提供劳动者的一方，体现了我国立法关注弱势群体利益的原则。三者关系是广义的劳动关系的细化，狭义的劳动关系仅指受《劳动法》调整的劳动关系。
（二）雇佣关系、劳务关系及劳动关系之间的区别
主体不同。雇佣关系的主体比较广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，但作为雇员一方只能是自然人。劳务关系的主体双方既可以是自然人，也可以法人或其他经济组织，其双方主体比较多元化。而劳动关系的主体，是劳动者和用人单位，劳动者必然是自然人，而另一方必然是单位。劳动关系所涉及的劳动者是指依据劳动法律和劳动合同，在用人单位从事体力或脑力劳动并获得报酬的自然人。达到法定劳动年龄，并具有劳动能力是成为劳动者的必备条件。用人单位则是依法招用和管理劳动者，并对劳动者承担相关义务的相对方，主要类型有：在中国境内依法核准登记的各种所有制性质、组织形式的企业；依法核准登记的个体经济组织；依法成立的事业单位；依法成立的国家机关（它们在法律规定的权限范围内，也有权使用劳动者）；依法成立的社会团体。
调整三种关系的法律适用不同。劳动关系主要由劳动法调整，主要是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例。劳务关系的出处是《中华人民共和国民法典》第七编侵权责任，如第一千一百九十二条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，劳务关系受民法典的调整。雇佣关系在《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（〔2013〕他8复函）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）中有出现，如该司法解释第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，但该司法解释在2020年修正后相关表述的条款已被删除。
二、社会保险行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权
用人单位在与劳动者建立关系前应当按照相关规定签订书面劳动合同，依法订立的劳动合同具有约束力，是劳动者与用人单位存在劳动关系的主要证明材料。但现实中仍然存在用人单位与劳动者不签订劳动合同的情况，导致社会保险行政部门在工伤认定中经常发生劳动关系争议。
针对社会保险行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权存在不同的意见：
一种观点认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议”及《四川省工伤保险条例》第十八条第二款规定：“当事人对劳动关系存在争议的，社会保险行政部门应当书面告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”，对劳动争议进行处理是仲裁部门的职权，不是社会保险行政部门的职权，社会保险行政部门不能越权。因此，社会保险行政部门在工伤认定程序中需要确认是否存在劳动关系时，应当书面告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并根据《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”，中止工伤认定程序。
另一种观点认为，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）明确答复“根据劳动法第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，社会保险行政部门在工伤认定程序中有认定劳动关系的职。
笔者认为，在工伤认定程序中劳动关系不能确定时，若当事人在社会保险行政部门处理工伤认定期间向仲裁部门申请了仲裁，社会保险行政部门作出中止认定程序，待仲裁结果出来后，恢复工伤认定程序。若当事人未申请仲裁，社会保险行政部门对于简单的、基于一般认知常识可以判断的劳动关系能直接予以认定。根据中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法行再508号《行政判决书》：“本院认为，省社保中心在作出本案行政行为中能够直接认定双方存在劳动关系，理由包括：现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序，故省社保中心在行政管理过程中对劳动关系予以直接确认，进而作出处理决定，属于其职权范围，并不违反法律规定；社保部门经审查直接作出处理决定符合行政效率的原则，也与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等保护劳动者合法权益的立法目的一致。另外，（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，也侧面表明社会保险行政部门在工伤认定程序中能够对存在劳动关系予以认定。
根据《工伤保险条例》第十九条、《工伤认定办法》第九条的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。社会保险行政部门作为工伤认定的职能部门，有义务审核用工单位是否为合格用工主体以及用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系（包括事实劳动关系），否存在事故伤害，进而得出工伤认定结论。但社会保险行政部门在工伤认定程序中对劳动关系的确认并不具有终局性效力。当事人对社会保险行政部门在工伤认定程序中作出的劳动关系认定不服的，可以依法提起行政复议和行政诉讼。当社会保险行政部门发现劳动关系存在争议且无法确认的，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第5条规定，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并作出工伤认定决定的时限中止。
三、如何确认劳动关系
（一）劳动关系成立条件
实务中，对于是否存在劳动关系主要是参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定。该通知第一条规定明确了劳动关系成立条件，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定明确了应提供的证明材料及举证责任的分配，即“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。
（二）存在以下几种情况，没有劳动关系，用人单位也要承担工伤责任
一是聘用达到或超过法定退休年龄的人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位不存在劳动关系，但根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条规定，该类劳动者若未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任；若已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
二是违法转包聘用的人员及挂靠对外经营聘用的人员，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，虽然用工单位、被挂靠单位与聘用人员无劳动关系，但发生工伤事故仍要承担责任。另，该规定第三条第二款明确了追偿权，即承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。